当代物权法百科全书小辞典初稿496-1

土地承包经营权登记对抗主义

一、基本理念

1．定义

土地承包经营权登记对抗主义，系指设立此项用益物权以承包合同生效为要件，但不登记的效力较低，权利人难以对抗第三人的善意占有，只能向无处分权人主张返还原物或者损害赔偿的请求权。

此项规定，由土地承包关系法、用益物权关系法、自愿登记法和合同法统一规范与调整。尽管法律规定土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立，而专家们更提倡自觉登记，明确物权归属且有助于解决物权的冲突。

所谓“登记对抗主义”，相对而言，要宽松得多，虽然要求以“登记”作为公示方法，但不是必须登记，非登记不可，当事人可以自己决定登记或者不登记，换言之是“自愿登记”。如果当事人不登记，也可取得物权，但是这个物权的效力较低，不能对抗“善意第三人”。万一别人的权利是登记了的，你的这个权利就要消失。因为土地承包经营权和地役权，不进入市场交易，也不发生诉讼保全和强制执行等问题，实行“登记对抗主义”，不至于损害他人的利益，不至于损害市场交易安全（梁慧星“《物权法》基本条文讲解”）。

根据物权法和农村土地承包法的规定，土地承包经营权可依承包合同而生效，但提倡与鼓励权利人主动到县级以上地方人民政府登记注册。合同生效不是说设立土地承包经营权十分有效，但由于当事人设立土地承包经营权时未登记注册，在变更、转移其土地使用权时效力很低，不能对抗善意第三人的占有。

如无处分权人出租承包土地，第三人不知道或者应当不知道不属于出租人的承包地，为了保证交易安全和交易效率，第三人即承租人在签订合同后即取得所出租土地的使用权，但不是取得土地承包经营权。土地承包经营权人被无处分权人出租承包土地遭受损失，可以向无处分权人请求赔偿损失，但不能直接向善意第三人请求返还所出租土地的使用权。

目前中国的不动产登记制度，是不动产登记对抗主义和不动产登记生效主义并存的过渡性制度。不动产登记对抗主义存在于农村土地承包经营权法律体系中，不动产登记生效主义存在于建设用地使用权法律体系中。

所谓“登记生效主义”，按照著名法学家梁慧星教授的说法是：“登记生效主义”，就是必须登记，非登记不可，未经登记，不发生效力。由此可见，“合同生效”是较低

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