是靠不住的。
不动产抵押合同,可以看作是生效的前提条件之一,也是抵押登记的前提条件之一。假设,也将合同生效也作为一种“生效”对待,那也是当事人双方意定的低级生效,而不是法定的高级生效。意定的生效,其效力是很低的,不能保证市场交易的安全,不能保证抵押权不流产。
2.不动产抵押光靠“自愿登记”生效是靠不住的。
不动产抵押“自愿登记”生效,名为“登记对抗主义”,实为“登记自由主义”,使严格的登记制度蜕变为“可有可无”的自由主义行为,流弊多多,隐忧多多。如果不登记也不违法,将“自愿登记”演变为“自愿不登记”,可以想象,不能保障市场交易安全和当事人的利益,也不能保有诉讼保全和强制执行。那么,这种低效力的法律要件和抵押行为,是否符合物权法定、物权公示、物权行使和物权保护的确权、赋权、用权、维权的一套完整制度设计原理呢?
3.不动产抵押光靠“抵押权设立登记”生效是不完整的。
本条款言明的“抵押权自登记时设立”,应当是个代表性的规定,代表了其设立、变更、转移和消灭的整个体制的抵押权登记规定。
其中抵押权设立的登记,对应于抵押权初始登记;抵押权变更和转移的登记,对应于抵押权变更登记;抵押权消灭的登记,对应于抵押权注销登记。因为物权法第9条早有规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记发生效力;未经登记,不发生效力……”故本条款没有作出全面铺开的叙述,而是“以点带面”的代表性的叙述。
2007年12月30日国土资源部令第40号公布的《土地登记办法》,是在当年3月16日通过的《物权法》基础上、并与该法接轨的新型登记管理办法,比1995年12月28日国家土地管理局发布的《土地登记规则》更加新颖,内容更加饱满。目前《土地登记办法》和《土地登记规则》两个部门法是通用性的部门法规。
抵押权初始登记,是指土地总登记之外的对设立的土地抵押权进行的登记。依法抵押土地使用权的,抵押权人和抵押人应当持土地权属证书、主债权债务合同、抵押合同以及相关证明材料,申请土地使用权抵押登记。
抵押权变更登记,是指抵押土地的权利人发生变化,或者因抵押土地权利人姓名或者名称、地址和土地用途等内容发生变更而进行的登记。其中,土地使用权抵押期间,抵押合同发生变更的,抵押当事人应当在抵押合同
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