。对于现实的债权,或者是逐次出现的债权,经当事人约定,既可以于最高额抵押权实现时一并清偿,也可分期分批的即时清偿,是典型的实现现实债权的抵押权。也是所有种类的担保物权中典型的灵活性作法。
最高额抵押权的灵活性,可选择的办法如下:
1.拆分法
拆分法,是将最高额抵押权与债权拆开来分别实现,而不必等到抵押权期限届满才实现。这也是“抵押权与债权临时分离”的办法。这种方法,应当是主要的办法。
当事人之间的连续交易关系而将来可能发生的不特定的债的法锁关系的再现,注重了会连续地产生新债权。而抵押权是从属于债权的,实现抵押权只不过是个手段,实现债权才是目的。抵押权对于债权具有附从性,只能是服从于、服务于债权。
抵押权人与抵押人约定,于连续交易关系和连续法锁关系发生发后,抵押人应当积极主动地清偿债务,按照双方约定的时间、地点、方法、款项等及时地清偿债务,不必等到抵押权期限届满才清偿。每作一次交易便清偿一次,每清偿一次便结算一次,最好不留尾巴。
拆分法的好处,是实现债权的及时性、最高限额担保的保险性,体现出特种抵押权的灵活性,主要功能在于预防天长日久以后出现不测的意外发生,防患于未然。
2.合并法
合并法,是将最高额抵押权与债权合并来一同实现,或者最高额抵押权设立前已经存在的债权,经当事人同意,可以合并到最高额担保的债权范围来一并实现。
将最高额抵押权与债权合并来一同实现,属于效率低下的抵押权,需经历若干年的时间。其特征是“抵押权与债权不分离实现”。其适用范围比较狭小,一般是在有政府担保的国际财团抵押活动中有选择性地实行。国家商业银行对于大型国有企业的最高额抵押权,也可以采取“抵押权与债权不分离实现”的办法进行。
最高额抵押权也更加尊重当事人的意思自治主义。立法过程中,众专家学者认为,最高额抵押权的本质特征,不在于其所担保的债权为将来的债权,而在于所担保的债权为不特定债权,且具有最高限额。因此,只要最终实际发生的债权总额不超过双方约定的最高债权额,即使该债权发生在最高额抵押权设立前,也应当被允许增补到最高额抵押担保的债权范围内。而且是否将已经存在的债权转入最高额抵押的债权范围内,是当事人自己的权利,只要双方同意,法律应当允许。(王胜明主编,姚红、
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