当代物权法百科全书小辞典初稿494-1

土地承包经营权的设立与登记公示

一、基本理念

土地承包经营权的设立与登记公示，是不动产物权设立、变更、转移与消灭的一项原则的初级形态，是将法律要件与实质要件合二而一的法律规范。一般而论，土地承包经营权的设立并使其发生完整的法律效力，第一步骤是依承包人与发包人的承包合同的成立为要件，第二步骤是承包人的土地使用权依县级以上地方人民政府登记造册和颁发的相关证书为要件。

依据物权法、农村土地承包法和合同法规定，土地承包经营权的设立以合同生效为要件，采登记对抗主义形式，县级以上地方人民政府向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权，以便于发挥其公示效力。唯有在合同生效之后进行权属登记才是完整的法律效力。仅仅合同生效而没有公示效力，故这种登记对抗主义形式的效力很低，不能对抗善意第三人的取得与占有。

物权法第127条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时成立。”“县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”

上述条款明示了以下指导意义。

第一，明示了土地承包经营权以承包合同生效为要件。

这样规定的目的，在于重合同守信用，保护财产交易安全，简政放权，给予土地承包经营权人以一个宽松的法制环境，避免公权力过多的干涉民权上的事务，以便于扩大农民的生产经营自主权，包括农民兼业与转业的自主权。

西方国家对于不动产设立、变更、转移、消灭均统一实行登记生效主义制度，而中国却采取不动产登记对抗主义（土地承包经营权）和不动产登记生效主义（建设用地使用权）之两条腿走路方针，是有一定原因的。

一则，中国实行的是土地所有权公共所有制制度，这跟土地私有制制度的物权化方针是根本不同的。且广大农民的土地是通过土地改革分配的，不存在私人的土地所有权关系，私人只能取得土地使用权，并且是土地享用权和利用权。

二则，土地承包经营权不同于一般的用益物权。一般的用益物权是佃农租赁地主的土地用于农业生产，存在不平等的收益租赁关系。土地承包经营权本质上是农民共有的土地使用权，并且是土地享用权和利用权，不

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