大负担。债务人能够为第三人提供反担保的,肯定是有的,但肯定不多见。然而,第三人担保,并不必然成立反担保,更多的情形是,第三人本来是债务人的亲朋好友,甚至于是一家人,是出于亲情、义气才为债务人提供担保。
二是反担保概念别扭。担保就是担保,为什么叫反担保?所谓反担保,全部是正担保,其所适用的法律、担保程序、担保合同内容、担保规则等,与正担保没有本质上的区别。反担保概念别扭逻辑混淆,容易让人造成误解。笔者查阅过德国、法国、日本等国家的民法典,没有发现“反担保”的字眼,均称呼为“第三人”。
反担保,不如更名为第三人追偿担保。通说上认为“反担保”的权利是追偿权。固名思义,以第三人追偿权为核心的担保,就是第三人追偿担保。
2.第三人担保
第三人担保,亦称代理担保、三角债的定限担保。指第三人为债务人清偿债务而提供的财产担保,准用债务人担保的法律规定。第三人担保的成立如物权法第175条所示,第三人提供担保,未经其书面同意,债权人允许债务人转移全部或者部分债务的,担保人不再承担相应的担保责任。第三人是否设定第三人追偿担保(旧称反担保),则由第三人与债务人自己约定。
所谓“担保责任”,就是责任担保,即为了方便快捷地实现债权并优先受偿和履行债务,债务人用自己的财产进行担保是本职上的“责任”。当第三人受托提供担保时,担保债务即“担保责任”则由第三人承担。所以,“担保责任”,与“担保过程中违反法律的民事责任”是两个不同性质的概念。第三人有责任,专指担保合同中第三人代替债务人担保财产,包括担保范围、担保方式、担保期限、担保义务等方面的担保责任。第三人无责任,专指担保合同中第三人成为担保人或者反担保债权人以后,却因债务人偕同债权人擅自变更了担保人,对于第三人的担保财产和相关的财产权构成了潜在的风险甚至于危害,第三人无论是否变更合同或者解除合同,可以不承担担保责任或者连带的法律责任。
所谓“未经其书面同意”,主要是指未经担保人“书面同意”,“其”即担保人,这是本文。引申义的“其”,包括了债权人和债务人在内,可能也包括第三人在内,不过,第三人是存在于另外一个“书面同意”的场合里面。因为,一是“书面同意”的合同,主要是债权人与债务人“双方书面同意”,一个都不能少;二是对于第三人来担保而言,当然也面临着是采书面同意还是其
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