依据。
著名法学家梁慧星先生在他的物权法专论中,也谈到“改变”部分的一些经验:
……两种模式,各有其法律依据。例如,我国台湾地区的最高法院1997年台上字第268号判决,采取物保优先主义。但台湾近年修改民法物权编,其修正案第八百七十九条改变为物保人保平等主义。
我们原先的担保法第二十八条规定采物保优先主义。后来最高人民法院关于担保法的解释第三十八条,区分债务人提供的物保与第三人提供的物保,并对第三人提供的物保采平等主义。……(梁慧星:《物权法》基本条文讲解,载《物权法名家讲座》第44~45页)
由此可见,物权法的修改,是经过充分的可行性技术论证了的成熟法条,甚至于比法释[2000]44号的规定更加圆满。
第二,当出现多个担保人时,是否在担保人之间相互追偿?立法专家的意见是否定的。
权威立法专家王胜明、姚红、杨明仑主编的《中华人民共和国物权法解读》(第374~375页)中,解释本条款时附带专门谈及所谓追偿权问题。
物权立法过程中,有一条意见反馈到全国人大法工委那里:有的认为,为了平衡各担保人的利益关系,应当允许各担保人之间相互追偿,这也符合民法上的公平原则与诚实信用原则。要求将这种内容增加到物权法中去。
专家们驳回了以上观点。主要理由有四点:一是理论上讲不通。除非当事人另有约定。各担保人之间没有任何法律关系的存在……;二是从程序上讲费时费力、不经济。应当直接向债务人追偿……;三是履行了担保责任的担保人不能向其他担保人追偿,恰恰是公平原则的体现。除非当事人另有约定……;四是向其他担保人追偿的可操作性很差。首先遇到的问题就是如何确定追偿的数额。在保证与担保物权并存的情况下确定份额是很难的……。
以上专家的观点是正确的。不过,担保人的司法救济问题,确实是个疑难问题。法定的担保三角债引发了非法定的纠纷三角债,产生了担保后遗症。同时,也说明了一个问题:担保有风险,出资须谨慎。
第三,《担保法司法解释》第38条比较详细,并且目前仍然有效,请读者大家留意阅读。
《担保法司法解释》第38条全文如下:“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有
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