设立与实现抵押权必须符合法律规定的条件。特别法和普通法规定不能抵押的财产不得抵押。实现抵押权的基本条件有两个必要条件:一是债务清偿期满,债务人不履行清偿的义务。清偿期未满,抵押权人无权拍卖抵押财产优先受偿。二是发生当事人约定的情形。比如债权人与债务人约定,贷款只能用于图书馆大楼的建设,改变贷款用途的,双方的借贷关系终止,债务人即刻归还已贷出款项并支付银行利息,不能归还的,债权人可以拍卖债务人的抵押财产,就拍卖的价款优先受偿。在这种情势下,即使债务清偿期没有届满,抵押权人也有权拍卖、变卖抵押财产并优先受偿。这种“发生当事人约定的情形”的必要条件,担保法没有这种规定,是物权法针对实践需要所作的补充规定,对于保护债权人的权益更为有利和更加切合实际。
二、一般分析
1.抵押的主体与客体
抵押人,指履行清偿债务而抵押的债务人,或者指代理清偿债务而抵押的第三人。抵押权人,指行使清偿债权而接受抵押的债权人,是债权的优先受偿权人或完全受偿权人。
抵押的标的物,包括不动产财产或者权利和动产财产。
譬如,物权法第180条规定的可以抵押的对象的第(一)项“建筑物和其他地上附着物”,属于抵押的不动产;第(二)项“建设用地使用权”和第(三)项“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”,属于抵押的不动产权利。
又如,第(四)项“生产设备、原材料、半成品、产品”和第(五)项“正在建造的建筑物、船舶、航空器”属于抵押的动产。
应当注意的是:本条款仅提“抵押财产”,未提“抵押财产的权利”,要么是遗漏了,要么是省略掉了。
狭义的抵押,是指债务人将自己的财产押给债权人,用以抵消债务的担保。广义的抵押,是指债务人将自己的财产或权利押给债权人,用以抵消债务的担保。因为中国是土地公有制国家,土地不能自由买卖,土地所有权也不能抵押、转让,故只能抵押土地使用权(建设用地使用权、特定的土地承包经营权),故抵押人抵押土地,不是“抵押财产”,而是“抵押财产的权利(土地使用权)”。
土地私有制国家的抵押权采用狭义的抵押施行,抵押仅指抵押财产。中国是土地公有制国家,故采用广义的抵押实行,抵押包括抵押财产和特定的财产权利。法理上、实践上有着不同的抵押价值观与实践观。
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