是以物权法为中心;两个基本点,就是以担保法、担保法司法解释为基本点。第二是法律条文的“一个中心两个基本点”。一个中心,就是以最高额抵押权为中心;两个基本点,就是以一般抵押权、担保物权总则为基本点。这是扇形逻辑思维的定式,中心开花结果的方式,使得我们援引法律依据既准确到位,又省时省力,并避免援引法律依据的失误。如果结合《立法法》的法律判断原则来研读,我们更能够掌握最高额抵押权适用依据的法律效力,不仅仅是需要海读,更加需要择要、择优地读。
物权法第178条规定:“担保法与本法的规定不一致的,适用本法”,可以与本条款“最高额抵押权除本节规定外,适用本章第一节一般抵押权的规定”的规定串联起来阅读与思考。第178条能够反映出以下几个问题:其一是拓展依据。其既不在最高额抵押权章节中,也不在一般抵押权章节,但对于最高额抵押权肯定是适用的。其二是婉转地告诉读者有通用性或者可比性、不可确定的一面:(1)担保法与本法的规定不一致的,适用本法;(2)担保法没有相应规定的,适用本法;(3)担保法与本法的规定一致的,适用本法并适用担保法;(4)物权法没有相应规定的,适用担保法;(5)物权法和担保法没有相应规定的,适用担保法司法解释;(6)担保物权法系没有的,适用于普通物权法系;(7)担保物权法系和普通物权法系都没有的,适用于制度物权法系;(8)担保物权法系和普通物权法系、制度物权法系都没有的,适用于习惯法;(9)担保物权法系和普通物权法系、制度物权法系、习惯法都没有的,适用于法官的自由裁量权;(10)上位法优先于下位法,后位法优先于先位法;(11)制度物权法优先于担保物权法和普通物权法,担保物权法优先于普通物权法。
最高额抵押权适用依据,总体上是“缺什么,学什么;学什么,补什么”。凡是最高额抵押权的,首先是,要从“最高额抵押权”的法律部分寻找法律依据,其寻找顺序一般是“物权法关于最高额抵押权的规定—担保法司法解释关于最高额抵押权的规定—担保法关于最高额抵押权的规定”。以上三种担保物权法的立法时段不同,条文内容的质量与精确度不同,一般是后法的质量与精确度优于先法的质量与精确度,法的效力要优越一些。其次是,从以上三种担保物权法中找不到最高额抵押权的相应的条文规定时,就要从“一般抵押权”的法律部分寻找法律依据,其寻找顺序一般是“物权法关于一般抵押权的规定—担保法司法解释
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