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作者:丝园  加入书架  当代物权法百科全书小辞典丝园  当代物权法百科全书小辞典全文阅读
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第741章 当代物权法百科全书小辞典初稿732-2(第6节)

抵押权中,无论是一般的或者是特殊的一般抵押权,这里统一归纳为一般抵押权。就是说,最高额抵押权适用依据,根本的适用依据是最高额抵押权的相关规定,其次才是一般抵押权的相关规定。实际应用中,也应当突出最高额抵押权之高级抵押权的法律地位,不能将其混同于一般抵押权之低级抵押权。

3、另类准最高额抵押权适用依据。除了最高额抵押权已经规定的适用依据之外,正常的准最高额抵押权适用依据就是法律有明文规定的适用依据。另类准最高额抵押权适用依据,就是没有明文规定的准最高额抵押权适用依据。这个法理问题也很重要,必须正确对待。

关于不动产与动产混合抵押权,物权法和担保法都没有具体规定。尽管对于此种混合抵押权没有明文规定,在法律实践中,大家心照不宣地承认不动产与动产混合抵押权,早已不是什么新闻了。一般抵押权中是如此而已,最高额抵押权中也概莫能外。

首先,应当确认“法不禁止可实行”的准适用范围。我们该当认识到关于抵押权的规定,是源于生活而规范于生活的。人类社会的物权生活和债权生活是丰富多彩的,而法律的规定却是不能面面俱到的。况且抵押权之类的法律都是从实践中来、到实践中去的,其中肯定存在成文法与习惯法的剪刀差的。成文法一般只规定那些经验性、规律性、社会性和可统一性的层面,对于弹性、个别性、不确定性和可省略对象尽量地忽略了。再者,作为民事主体,契约自由和意思自治主义是不能否认的。非成文法中的习惯法、道德法、自然法、逻辑法等,也是成文法中的配套法和有机组成部分。

在这里,不适用“法无明文规定不实行”的规则,仅适用于“法不禁止可实行”的准适用范围。这样的简单道理,对于不动产与动产混合抵押权之另类准适用依据也是适用的。

其次,确认另类准最高额抵押权适用依据的效力。简单地说,最高额不动产与动产混合抵押权的设立,不违反公序良俗的、遵守诚实信用原则和对于当事人有益无害的就具备了法律效力,否则就不具备法律效力。其实,物权法新增的设定拟定动产集合抵押、正在建造的建筑物、船舶、航空哭器可以设定先行式抵押,早已在法律没有规定和物权法正式通过之前就有了实践案例了,实践证明对于物权社会和当事人都是有益无害的,在讨论物权法草案时无悬念、无异议地一致通过了。

相关法律:物权法第207条

相关名词:

〖最高额抵押权适用

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