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第745章 当代物权法百科全书小辞典初稿736-2(第2节)

最高额抵押权因为不能占有抵押物件,抵押权人对于抵押财产的控制处于被动的、松散的状态,实现抵押权缺乏硬约束机制,法律漏洞相对太多,故近现代以来,大陆法系国家如法国、德国、日本等国家民法,几乎是一致性地不再将动产作为一般抵押权、最高额抵押权的抵押对象对待,只将土地、房屋等不动产作为一般抵押权、最高额抵押权的抵押对象对待。

当然,中国于二十世纪末制订的担保法、二十一世纪初制订的物权法,针对本国的现实情况和司法经验,将大量的动产列入一般抵押权、最高额抵押权的条文中,与动产质押并驾齐驱,是完全正确的,也是完全行得通的。

物件质权也与信托质权不同。前者不以取得质押财产的所有权为主要目的,仅以取得其拍卖、变卖质押财产的价款清偿债权为主要目的;后者以取得质押财产的所有权为目的,或者以折价的办法将其质押财产的管领权、控制权转换为支配权、所有权。

就中国目前的质押担保制度而言,有禁止流质的规定在目,无论是物件质权或者信托质权,统一为“不以取得质押财产的所有权为主要目的”。因此,“以取得其拍卖、变卖质押财产的价款清偿债权为主要目的”成为主流质权。以折价的办法将其质押财产的管领权、控制权转换为支配权、所有权,是在特定条件下形成的质权实现形式,是迫不得已而选择的形式。

三、契据质权

(1)契据质权

契据质权,又称约定的抵押权,是债权人对债务人或者第三人享有的提供担保财产优先受偿的权利。其条件是,不转移担保财产的占有而设立抵押权。确切地说,其应当是由物件质权或者信托质权转化而来的担保物权。

至于契据的约定,并非为抵押权所独有,所有担保物权都有当事人或者第三人约定的契据。由物件质权或者信托质权转化为抵押权,主要是由于不动产的质押出现了障碍,因为质押土地、房屋时所带来的所有权、用益物权、地役权等种种物权纠纷难以厘清,债权人不得不改变策略,不得不将占有不动产的质权以重新约定的形式,变成以不占有不动产为条件的抵押权。

所谓契据质权,是古典罗马法上的分类,现代物权法直接将其称之为抵押权。契据质权这个概念,对于本条款没有多大意义。但有一点是可以肯定的,即动产质权在一定条件下是能够转化为抵押权的,或者说抵押权在一定条件下是能够转化为质权的,只要是当事人达成协议,只要法律没有规定禁止的,都是可以更改

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