在少数人手里的。认识真理难,守住真理和宣传真理更难。学术的价值就在于刻苦钻研,不在于唯官唯上、阿谀奉承,也不在于人云亦云、随波逐流。专家学者是人不是神,也总有犯错误的时候。草民没资格也无心与专家大佬们死扛、恋战,只是想告诉大家有些东西不是他们说的那么简单。
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第一,物权法的第173条连锁反应。
一则,物权法第173条的硬伤。
物权法第173条规定,担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的按照约定。
上述文字中再次出现了“主债权”的字眼。其实这一条款是上一条款的续文,所谓担保范围就是担保合同所指向的范围。
A:现在基本可以肯定的是,“主债权”(普通债权)及其利息、违约金、损害赔偿金是普通合同上的内容,可以从普通合同中搬到担保合同中来。倘若是普通合同与担保合同“二合一”式的混合合同,那问题就更好办了。
这里面也有几个值得思考的问题。
一是,把非担保范围变更为担保范围,等于是将一种新的合同变更成另一种旧的合同。若论债权,担保范围的中心词语是“担保债权”,在这里却没有出现。“主债权”-普通债权代替不了担保债权,但担保债权可以代替普通债权。由此可见,上述的规定把真正主要的债权抽掉了,显得很别扭。
二是,担保范围不是简单地复制非担保范围。一般而论,担保范围是加强型清偿债务的形式,相关的利息、违约金、损害赔偿金也有所扩大,这几样东西也可以作为“附属”担保债权进行一并清偿。在这里,所谓的主债权,就是担保债权;所谓的从债权,就是担保债权项目中的附属债权。
三是,重点突出中心词语“担保物权”,不再是“担保合同”。物权法对于合同生效主义重新洗牌之后,在普通物权法部分和担保物权法部分适用于不动产登记生效主义和动产交付生效主义等新规则,适用于物权至上规则,并在这几个规则之中作一个综合平衡。如不动产抵押权、权利质权的成立要登记生效,动产质权要交付动产才生效。
担保物权是“主物权”,这里也
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