完全是不可取的作法。
三则,“抵押权、质权的从属性比较缓和”吗?
(1)对担保物权“从属性”的彻底否定
以最高额抵押权和最高额质权而言,是对于所谓担保物权“从属性”的彻底否定!《物权法教程》中也承认了“但法律另有规定的除外”这一点。但是,前言不搭后语的时候,就是自相矛盾的表征。
如第320页倒数第4行至第2行写道:
[这里的“但法律另有规定的除外”,是指我国《物权法》中最高额抵押权中关于最高额抵押合同的相对独立性的规定。]
最高额抵押权和最高额质权在担保债权不确定的情势下预设债权的额度,具有高度的自主权与独立性,并非“担保物权的设立、移转与消灭,均应从属于债权”。
同理,一般抵押权与一般动产质权成立后,仍然可以增减债权债务的额度。在这样的情势与氛围中,不是债权牵着担保物权的鼻子走,而是担保物权牵着债权的鼻子走。体现了担保物权的主导地位与决定作用,担保债权和普通债权都没有这样的主观能动性。担保物权始终是主动的,担保债权和普通债权始终是被动的。
所谓“比较缓和”是确实有的。不过,不是指“从属性”方面的比较缓和,而是指“粘连性”方面的比较缓和。抵押权是松散而自由的占有控制权,多数时候在履行普通合同,关键时刻才履行担保合同,对于债务人日常生产与生活没有多少妨碍。就是说,抵押权于一般情势下粘连于普通债权,特定情势下粘连担保债权,与其他担保物权相比是“比较缓和”的。
当然,最高额抵押权以及最高额质权不在“比较缓和”范围之内。这两种担保物权要求与担保债权粘连得紧凑一些,否则,债权额度倚高倚低就不符合技术物权法的客观要求。
质权的粘连性(所谓的“从属性”),明显的优于抵押权,包括最高额质权优于最高额抵押权。质权一旦成立,就立即停止履行普通合同和普通债权债务,专门粘连于质权进行优先清偿担保债权债务。由此可见,两种担保物权具有很大的差别,根本不属于同一档次和同一界别,而教科书却把它们合并在一起谈论性质,有失偏颇。
“缓和”一说,是“从属说”学派的自相矛盾说法。本来这个结论需要经过多重推理才能证实其正确性的,经过一重推理就觉得不对头了。于是就假借“缓和”一说搪塞过关。
(2)对担保物权“从属性”的自我反省
《
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