从合同”的概念呢?
教科书一方面大肆渲染“从属性说”,另一方面又不得不承认“独立性说”,这不等于是用自己的左手打击自己的右手、用自己的右手打击自己的左手吗?
其三,“担保债权债务转移之从属性”上偏颇的观点。
引用:[2、处分上的从属性]
[主合同权利、义务的转移原则上应导致担保合同债权债务的转移,只不过在有些情况下需征得担保人的同意(如保证),有些情况下无需征得担保人的同意(如物的担保)。担保合同不能与主合同相分离而单独转让。]
〖简析〗
普通合同或者担保合同,无非是标的物、金钱、权利之类的事物。一般而论,对于不动产之类的标的物、知识产权和股权之类的特定权利,对于担保物权人转让时是需要从严把握的;对于动产之类的标的物,没有特别要求的话,对于担保物权人转让时是需要从宽把握的。
就事物发展的状态来说,担保合同一旦订立,或者说担保物权一旦成立,全部或者部分的债权债权已经转移到担保物权上来了。担保合同上的债权债务关系严重于普通合同上的债权债务关系,这是肯定了的。
所谓“债权债务的转移”,有两种情形:
一是内部上的转移。
内部上的转移,就是担保物权人把自己的普通债权债务关系转移到担保债权债务关系上来,以便于优先清偿债权。这种“转移”实际上是“变更”,由量变到质变的转化过程。因为是债权人与债务人双方直接面对的现实,不存在担保合同的转让问题,但可以变更或者销除担保合同。
就是相当于从普通合同上搬家搬到担保合同上,这是通常的情形。但是,同样标的额度的债权债务,性质上是完全不同的,清偿方式也有很大的差别。
(1)保证合同上的转移
至于保证,本原上不是普通合同的对象,而是担保合同上的对象。当担保物权合同(不是普通合同上连载的那种担保债权合同)成立后,实质上由非物权性担保变成了物权性担保,适当减轻了保证上的负担。
就是说,两种担保合同关于债权债务的转移方式是有区别的。
对于纯粹的担保合同即保证合同,因为缺乏物权性担保范围与方式,而且保证金往往是担保债务的一部分,此类担保合同的约束力不够本、不强大,大部分过程是在履行普通合同,所以往往形式上表现出“普通合同是主合同、担保合同是从合同”
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