上、内容上,担保合同是主合同,普通合同是从合同。
三则,担保合同与普通合同可以合并在一个合同上,绝大多数抵押权合同是这样办理的。质权合同和留置权合同也可以与普通合同合并。
合同实务中,多数担保合同是与普通合同合并在一起的,否则担保合同就难以成立。换言之,多数担保合同是在债务发生之前成立的,倘若等到债务发生之后再签订担保合同,很多债务人理都不理睬债权人的。
所谓“离开主合同(注普通合同)便不可能产生担保合同”,完全是主观臆测。每当担保合同与普通合同可以合并在一个合同上时,根本分不清彼此与主次,现实中不依赖于普通合同却成立担保合同的比比皆是。倘若一定要分高低主次,那好吧,就把担保合同定义为主合同,把普通合同定义为从合同。
四则,还有一类担保合同,根本与普通合同无关,绕过普通合同直接成立担保合同。此类担保合同,有书面或者电子签约的,也有口头承诺的,还有事实行为的。除了受成文法保护的以外,还有受习惯法、道德法、自然法或者逻辑法等非成文法保护的。
所谓“离开主合同(注普通合同)便不可能产生担保合同”的说法,说明了是以偏概全的说法。
传统的观点普遍认为,先有普通合同而后择机签订担保合同,这是稳妥的办法。然而,商品经济活动中和其他社会活动中是分层次、分类别的,什么事情都搞一刀切,就会扼杀大家的物权自由和债权自由,反过来会影响到商品经济或者社会活动的自由发展。
五则,几个自相矛盾的地方。
既然自己承认“在具体表现上可以是二者同时订立”,为什么一定要断定担保合同是从合同?到底是担保合同重要些,还是普通合同重要些?
既然“在具体表现上可以是二者同时订立”,破除了“先订立的合同是主合同、后订立的合同是从合同”的规范,连形式主义的陈旧理念都无以立足,内容上、性质上更不能立足,凭什么可以断定“普通合同是主合同、担保合同是从合同”呢?
既然自己承认“最高额担保是为将来发生的债权进行的担保,视为担保合同成立从属性的例外”,为什么一定要断定担保合同是从合同?到底是担保合同重要些,还是普通合同重要些?
既然自己承认“最高额担保是担保合同成立从属性的例外”,破除了主从合同说公式化、模式化、绝对化的规矩,凭什么可以到处宣讲“普通合同是主合同、担保合同是
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