普通合同和普通债权没有优先受偿权,不能进行格式化处理,从合同关系到物权关系、债权关系都是杂乱无章的,债务人清偿或者不清偿债务时往往不讲秩序,全凭对债权人的感觉行事,债权人对此常常是束手无策。比如说,债务人故意把最后发生合同关系和债务关系的抢先进行处理,把最先发生合同关系和债务关系的最后进行处理,从纯粹形式主义角度推理,也不能证实“主从说”或者“从属性说”这样的理论站得住脚。
倘若从内容上、性质上来全面论证“主从说”或者“从属性说”,完全是破绽百出了。普通合同和普通债权,到底有哪一样东西优于、强于或者主导于担保合同和担保债权?连基本的权利“优先受偿权”都不具备,自己都是泥菩萨过河-自身难保。要么被债务人牵着鼻子走,要么被担保物权人牵着鼻子走,普通债权人样样都不能作主,“主”在哪里啊?
▲外国的法例问题
一则,德国的法例。
中国社会主义的物权法,是大陆法系物权法的一个分支系统,自然会参考西方的一些法例进行编纂。中国在长期的起草并审核物权法期间,曾经两次邀请德国专家来华传授经验,交流立法的要点。因为德国物权法是大陆法系物权法的代表作之一,所以中国立法专家非常器重德国的法例和德国专家学者们的理论研究。
诚然,作为21世纪的当代社会主义物权法,不会全盘抄袭19世纪、20世纪的古典资本主义物权法,必须另辟蹊径趟出一条新路来。无论如何,关于合同关系、债权关系之“主从说”,是否引用了外国的法例,以及引用是否得当等,这是绕不过的命题。因为权威解读文本上和通说上这样的说法已经满天飞了,甚至于物权法条文上已经是明说楷书了。
事情已经发展到了这个地步,人们除了从理论体系上进行全面分析研究之外,还应当从外国法例上进行必要的考证。
第一例:德国物权法第八章第一节《抵押权》上的主从说规定。
《德国物权法》第1118条[从属债权的责任]规定:“依抵押权,土地也对债权的法定利息以及对先期通知和以就土地求偿为目的的权利追诉的费用负责任。”
上面一段话绕了几个弯子,不太好懂,不妨拆开来讲。
德国物权法没有具体规定动产抵押权,不动产抵押权主要是土地抵押权,以及将来的或附条件的债权(最高额抵押权)。如第1113条关于抵押权的概念是:“(1)土地可以向因设定负担而受利益
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