普通合同上的债权债务为主,以清偿担保合同上的债权债务为辅”,所以出现了180度的大逆转:
由担保物权回归到非担保物权,由担保合同回归到普通合同,由担保债权回复到普通债权,而且这样的逆转是完全统一的,债权人没有任何选择的余地。这样的搞法哪里行得通啊?本来担保物权成立后当事人在正常的履行担保合同、清偿担保合同上的债权债务,结果中止了担保物权上面的程序,反过来重新回到了履行普通合同下面的程序。这哪里对头啊?光是担保合同上的债权债务额度都大于普通合同上的债权债务额度啊!
现在,我们不妨分门别类地考察一下几个担保方式的情况。
第一组:两个合同一并履行的情况。
抵押权合同和定金担保合同,实际上是把普通合同与担保合同合并在一起履行的。在平时或者在多数时候,是按照普通合同上的约定履行的。
(1)从表面上看,普通合同上的内容多于担保合同上的内容,一般是先普通合同、后履行担保合同,似乎普通合同是主合同,担保合同是从合同。
(2)从实质上看,尽管担保合同不全是事必恭亲地亲自出马,却可以推动普通合同的认真履行,能够发挥最大作用的也是担保合同。担保合同履行时,普通合同停止履行,增强了清偿债权债务的活力与效力。
担保合同包含普通合同,普通合同包含于担保合同,谁大谁小、谁主谁从,一目了然。
“主从学说”派的唯一理由,是从(1)上得出结论的,但是不敢面对(2)的结论。即使是从(1)上得出结论的,也只能是在抵押权合同和定金担保合同上抽象地凑合,不能面对动产质权、权利质权和留置权方面的合同与无合同现象。
第二组:担保合同孤立履行的情况。
动产质权、权利质权成立后,至于担保合同只是参考资料,普通合同已经成为往事。动产交付生效主义和权利登记生效主义,对于合同生效主义进行了严格的限制,这叫重合同而不唯合同论。
动产质权、权利质权的一大特点是,一般而论,这样的担保合同全部替代了普通合同,担保债权全部替代了普通债权,而且担保债权额度大于普通债权额度。行使动产质权、权利质权时必须停止履行普通合同,只能专心致志地履行担保合同;不能两个合同同时履行,更不能停止履行担保合同而反过来履行普通合同。
两个合同同时履行,很有可能会让债务人不当承担双份的债务,让
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