非常遗憾的地方。
《担保法》把主从合同、主从债权的排位固定死了,制定《物权法》时没有把颠倒了的位置更正过来,于是就把老概念、老规定原封不动地搬到《物权法》中来了。于是乎,主从合同说、主从债权说,就顺理成章地成了正统学说、主流学说,而质疑此类陈旧学说的新学说就被边缘化了。这恐怕是形成该类自相矛盾、似是而非学说的主要原因之一。
2、似是而非的说法
关于上述第一段落至第四段落的观点问题,根本上是似是而非的说辞。下面简单分析一下。
所谓似是而非的说法,是指教科书中强调担保物权与债权于某种程度上的关联性是对的,但结论上认为担保物权从属于债权是不对的。
一则,担保物权的设立、移转与消灭,怎么“均应从属于债权”?
(1)提示
正确提法应当是:担保物权的设立、移转与消灭,粘连于、牵连于、伴随于、并联于、同一于、统一于、平行于、作用于、服务于、干预于债权,并同命运于担保债权。简称“担保物权的设立、移转与消灭,粘连于、伴随于担保债权”。
以上的性质推定,定义为:粘连性、牵连性、伴随性、并联性、同一性、统一性、平行性、作用性、服务性、干预性,简称“粘连性”。
除此之外,担保物权除了与债权的粘连性之外,还有被各派别承认的事实,就是担保物权独立性的性质。
众所周知,“物权优于债权”是民法学的普遍真理和基本原则,无论于普通物权关系学上或者担保物权关系学上概莫能外。当“担保物权的设立、移转(转移)与消灭均应从属于债权”的理论出现时,肯定违背了这项普遍真理和基本原则,肯定成为似是而非、断章取义的荒谬理论。
纵观担保物权所粘连的债权,是采取两条腿走路的方针。
一个系列是,成立担保物权后,立即把全部的或者部分的普通债权变更为担保债权,这是主要的部分。
因为债权对于债务人的约束力、执行力相当有限,所以两种债权都要依赖于担保物权的成立、保全与实现。对于担保债权,担保物权直接对此进行统一合作;对于未链接到担保物权的剩余普通债权,担保物权对此进行附带清偿。
至于表现为“担保物权的设立以债权的存在为前提”,只不过是一种技术手段或者法律程序,不能以此来证明担保物权必然从属于债权。事实证明,只有债权请求于、依赖于担保物权的
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